Nouveautés introduites par le règlement européen « Foreign Subsidies Regulation » (FSR) adopté en fin d’année dernière, ce nouveau dispositif entré en vigueur le 12 octobre 2023 .
Introduit par le règlement européen « Foreign Subsidies Regulation » (FSR) adopté en fin d’année dernière, ce nouveau dispositif entré en vigueur le 12 octobre 2023 repose sur une obligation de notification de toutes les opérations franchissant les seuils prévus par le Règlement FSR dont les accords seront conclus à compter de cette date.
Les principaux points de vigilance concernant le contrôle des concentrations du Règlement FSR (qui est distinct et autonome par rapport au contrôle des concentrations « classique ») sont les suivants :
- Notification préalable obligatoire et suspensive à la Commission européenne des concentrations pour lesquelles :
- l’entreprise acquise, une des parties à la fusion ou l’entreprise commune (i) est établie dans l’Union européenne et (ii) a réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 500 millions d’euros au sein de l’Union européenneau cours du dernier exercice clos
ET
- les entreprises concernées par l’opération (le ou les acquéreurs ; l’entreprise acquise ; les parties à la fusion ; les entreprises créatrices d’un entreprise commune ; l’entreprise commune) ont reçu de pays tiers à l’Union européennedes contributions financières excédant un total de 50 millions d’euros au cours des trois années ayant précédé la conclusion de l’accord(toutes subventions étrangères et toutes entreprises concernées confondues ; en ce incluses les subventions reçues par les groupes auxquelles elles appartiennent, sauf pour ce qui concerne la cible).
- La notion de subventions étrangères au sens du Règlement FSR recouvre toutes les subventions octroyées à des entreprises par le gouvernement d’un Etat qui n’est pas membre de l’Union européenne ou par une entité publique ou privée d’un tel Etat dont les actes peuvent être attribués à ce dernier. Cette notion est largement définie et inclut notamment les transferts de fonds ou de passifs (apports en capital, subventions, prêts…), les abandons de recettes normalement exigibles (telles que des exonérations fiscales) ainsi que la fourniture ou l’achat de biens ou services par l’entreprise à l’Etat tiers (dans ce cas, le revenu des ventes concernées est considéré comme une subvention étrangère).
- Il n’y a pas d’interdiction de principe des opérations ayant bénéficié de subventions étrangères, la Commission appréciant, au cas par cas, si les subventions étrangères reçues par les entreprises concernées d’une opération notifiée sont susceptibles de générer des distorsions de concurrence.
- Comme en contrôle des concentrations « classique », les concentrations franchissant les seuils susvisés doivent être notifiées préalablement à leur réalisation et la notification est à la charge du ou des acquéreurs (i.e. l’entreprise qui acquiert le contrôle de la cible, les entreprises qui fusionnent ou les entreprises qui acquièrent le contrôle d’une entreprise commune).
- Le règlement d’exécution du Règlement FSR prévoit un formulaire de notification, détaillant les informations à fournir obligatoirement à la Commission européenne : description de la concentration, information sur les parties, seuils de notification, contributions financières étrangères, incidences de celles-ci sur le marché intérieur, effets positifs possibles.
- L’examen de la notification comprend une phase d’examen préliminaire de 25 jours ouvrés, pouvant être prolongée d’une phase d’examen approfondi de 90 jours ouvrés supplémentaires lorsque la Commission dispose de suffisamment d’éléments indiquant que les subventions étrangères sont susceptibles de fausser le marché intérieur.
- A l’issue de son examen de l’opération notifiée, la Commission peut (i) autoriser l’opération sans conditions, (ii) assortir son autorisation d’engagements structurels ou comportementaux ou (ii) interdire l’opération.
- Concernant les sanctions, l’absence de notification d’une opération franchissant les seuils du Règlement FSR, la réalisation d’une opération notifiée avant son autorisation ainsi que la réalisation d’une concentration interdite exposent les entreprises concernées à une amende pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires total. La fourniture de renseignements inexacts ou dénaturés dans la notification est passible d’une amende pouvant atteindre 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice précédent.
En pratique, pour ce qui concerne vos prochaines opérations de concentration, il faudra tenir compte de ce nouveau dispositif :
- En amont de l’opération : vérifier si le seuil de 500 millions d’euros de chiffre d’affaires au sein de l’Union européenne est franchi et, dans cette hypothèse, identifier et calculer le montant des subventions étrangères reçues au cours des trois dernières années.
- Lors de la phase préparatoire : intégrer les contraintes de calendrier liés à la préparation de la notification et à l’examen de l’opération par la Commission.
- Pour la rédaction de la documentation contractuelle : insérer une condition suspensive spécifique au Règlement FSR.
Pour être tout à fait complet, en plus de ce dispositif de contrôle des concentrations, le Règlement FSR prévoit également un système de notification des participations à des procédures de passation de marchés publics au sein de l’Union européenne par des entreprises bénéficiant de subventions étrangères (avec des seuils spécifiques), ainsi qu’un outil permettant à la Commission européenne d’ouvrir une enquête de sa propre initiative pour toutes les autres situations de marché, lorsqu’elle soupçonne l’existence de subventions étrangères génératrices de distorsions de concurrence.
Article rédigé par Olivier Cavezian et Antoine Burgensis.
